绪论

法社会学的主题与焦点内容是正式法与非正式法之间的相互作用。但一般法社会学研究所关注的非正式法只是指社会传统与文化中保存着的风俗习惯和惯例，而对相对新近时期中由社会变迁而来的民众在关于法的意识，价值，理念上的认知及这些新认知下所形成的交往惯例，不成文规则等的依循，运用所形成的非正式的法秩序却没有给予应有的关注。而对于处于国家-社会整体转型的地域，特别是诸如台湾由威权统治向民主政治转型的历史境况来说，这种伴随公民社会的生长而出现的体现现代法的意识和理念的非正式法秩序，对于整体秩序的转型来说是具有十分重要乃至关键的作用的。而这种秩序又是通过公民在法权意识与现代法理念的引导下所作出的公民行动所不断开辟其空间，形成其秩序的。本文要做的就是通过对台湾威权时代后期公民行动与法律变革的考察，探讨官方制订的正式法与随社会变迁而生长并为民众所欲求的非正式法（社会实践中的“活法（living law）”）之间的互动。在政府与民众，国家与社会的互动中，一方面，官方在打压之外，迫于下层的压力与统治力量的衰竭而采纳民众追求的理想法律秩序的某些部分以调整其现行的正式法（官方法）的秩序，另一方面，民众也在现行的官方的正式法秩序的规范下行动去要求与实践他们理想中的法律秩序（或者说是一种“法律的理想图景”），最终使非正式法取代（扬弃）正式法，建立新的正式法秩序，通过法秩序变革实现整体秩序的变革。

本论

一．威权体制及其统治秩序的理解与诠释

（一）威权统治下的压制型法秩序

从统治秩序层面来看，如果我们根据亨廷顿的政治学分类，国民党统治下的台湾应属于威权政权中的一党体制。“在这些体制中，政党有效地垄断着权力，而且接触权力的途径是通过党的组织，党通过意识形态使其统治合法化。”[1]这种体制“既压制竞争，又压制参与”[2]，但它同时又和民主革命前的波兰一样，“具有衰败的一党统治和以军管为基础的军人统治的双重因素”[3]（所谓“返攻大陆”的宣示与《动员戡乱条例》笼罩下的所谓“训政”）

在这种威权统治之下，正式法的存在秩序是具有现代法的法制形式而缺乏现代的法治精神的单纯实定法意义上的法秩序。根据塞尔兹尼克和诺内特《转变中的法律与社会》中的论述与分类，如果统治政权倾向于不顾被统治者的利益漠不关心，换言之，如果统治政权于不顾被统治者的利益或者否认它们的正统性，那么它就是压制性的法秩序。而其结果是国民的地位既不安稳，又很脆弱。[4]其典型形式具有如下的特征：法律机构容易直接受到政治权力的影响，法律认同于国家，并服从于以国家利益为名的理由；对政治权威的维护法律官员们首先考虑的问题；诸如警察之类的专门的国家控制力量在政治权力的架构中变成相对独立的权力中心。（比如大陆的“公检法”三家分立的政法系统）；通过强化社会服从模式并使其合法化，把党国威权统治的正当性制度化；刑法典反映支配地位的道德态度，形式主义的法律道德主义盛行。

如此，我们可以在消极性的意义上确认台湾威权体制下的官方正式法秩序为压制型法。根据这几点，对照当时台湾威权体制的实际情况，可以描绘出正式法秩序的相关权力关系网络。首先是法律机构直接听命于集权统治的国民党中央，一切司法，审判活动都以维护党国的统治为最高目标与不可逾越的底线。在“反攻大陆-反共救国”的国家战略利益宣示下，以此等所谓“叛乱通匪”这类写入刑法典的意识形态教化性的罪名为具有最高法律效力的司法审判依据，对民众与党外人士的民权运动进行打压，逮捕，审判，威吓，甚至动用军警暴力进行干涉；其次，是以政党教义为国民必须接受被灌输的公民宗教式的理论思想，并以法律和宪法形式将其权威合法化，效力强制化，从思想上统治民众，迫使其服从党国统治。

（二）正式法秩序的关系网络与变革途径

（1）压制型法秩序中的相关权力关系网络 法社会学所理解的主体是一种"社会人（homo sociologicus）"，包括经济社会构想中的"经济人（homo economicus）"和法治社会构想中的作为权利主体的"人格（persona）"，但又不等同于这两者。所谓"社会人"的概念，意味着不能用原子论框架来定位个人，所有主体都始终处于一定的社会之中、由该社会赋予身份和地位以及角色、并受到社会期待和社会规范的制约。当然，人们也可以反过来通过积极的行为、互动、交涉、参与、关系调整、结构改组等方式争取不同的自由空间并重新定义现有的期待和规范。由此可见社会人"必然是关系性存在物；从不同的角度研究"社会人"的行为方式实际上不外乎研究人际关系的各种类型、关系网络的各种变化和相应的效果以及法律秩序与关系秩序之间的各种组合。

如果我们考察威权时代的台湾社会，按照三个世界的分类法，在思想世界是一党的党化意识形态对民间多元思想的压制状态。公民的法意识由于统治者对其可能的依法维权抵抗威权统治的行动的担心而受到压制；在政治世界中，立法-司法-行政系统都处在一党操控之下，威权政府通过其控制的国家机构制订一系列符合其统治要求的法律法令，甚至制订所谓“动员戡乱条例”凌驾于宪法之上，实行所谓“训政”，通过法律授权政府以暴力与不和现代法律精神的手段维持其统治，这就是当时所面对的存在的正式法秩序；在生活世界中，虽然市场经济得到一定发展，市民社会逐渐形成，但国家的强力控制仍然存在。

（2）从现实出发寻找转化的途径

根据上节所考察的现实的关系网络，我们可以从其法律关系中寻找依循与突破的途径。所谓法律关系是指一个与法律有关的，由法律所规范的，人类相互间或者人与物相互间的关系。这种法律关系的核心，至少牵涉一个权利，而大多数情况则是，牵涉多数的权利。而某些形式的多数法律关系则会汇聚成法律制度，[5]形成法秩序。

当时的台湾威权政府，实际是以《动员戡乱条例》与《戒严法》为最高效力的宪章来建构和运行其法秩序。所谓宪法实际不具有实质效力。而民众与党外人士所争取的首先正式其中所肯认的公民的各项基本权利与人权。也就是说，至少在宪法层面上，在官方的正式法秩序同时存在着实际运行的压制型法秩序与只是单纯形式主义地存在的法秩序。而这两种法秩序与公民-社会的关系则截然不同。前者压制民众的，是民众可以公民的抵抗权加以反抗和拒绝的，是民众要置换的，而后者是民众所欲求落实的，或者经过修整调整而落实的，是民众进行公民行动的实证法的法律依据与要争取的权利的制定法合法性来源。

这种单纯形式主义的正式法秩序虽然并不能真正保障公民的权益，却毕竟为公民争取自己的权益捍卫自己的权利提供了一个比较确定，稳定和可预期的不诉诸单纯暴力的救济管道。包括在政治性的党外民权运动中，例如美丽岛审判中，依循法律的途径，一批党外民权运动人士以辩护律师团的形式进行了重要的宣示性抗争，而这成为后来民权运动中这一批党外人士的重要政治资本。通过辩护律师团的政治宣示性的法律行动，现代公民社会的法精神得到深广的宣扬，对后来的民权运动（包括党外运动与社会运动）都产生了深远的影响，其所播下的法精神的种子在民众的法意识中生长，并最终成为行动中的根源意向，推进了公民行动的发展，使民权运动依循现代法精神法理念而发展去促成法秩序的变革。

毕竟有一个法秩序的架构存在，只要公民不断努力，就有可能把法律精神的实质内容灌注到单纯的法律形式中，使理想的法律图景得以落实。而且通过法律途径寻求救济是相对平和与理性的方式，可以减少一些秩序变革的社会成本。

在威权体制下，由于国家与公民之间的保护-压制与被保护-被压制的法律关系，就形成了威权国家的压制型正式法秩序。而当公民则可以通过行动与国家形成互动，促使二者间的法律关系发生变化，则相应的法秩序也将出现调整，转向自治型法与回应型法的正式法秩序。[6]而这种互动首先意味着一种对抗的关系，公民需要寻求应然法中的正当性理由才可以为其与官方实然法的法秩序对抗提供合法性基础。这种正当性资源就是公民的抵抗权。

公民的抵抗权也称反抗权，在威权国家的“实证法”可能是“制定法”上的“不法”。于此，反抗权是可想象的。在威权下可以消极抵抗，或者积极但非暴力的抵抗，乃至必要时诉诸暴力。是否有正当理由，必须以法律的标准—且不仅是道德的标准—判断。反抗权可以显示作为社会紧急防卫权，对抗一个犯罪政权：此政权滥用其公权利的方式，包括物理与心理的恐吓，以危害民众。[7]也就是说，公民通过还是应然法的法理念与价值诉求形成社会团结中的理想法律规范准则，以此形成实际中的非正式法秩序来和正式法秩序对抗。民权运动便依循这套理想秩序路径进行行动，促进变革。到这里讲的基本是公民行动所面队的法秩序实存性的情况，其中有消极的阻碍性因素，也有积极的可利用因素。而要消除其中的消极因素，运用积极因素，实现秩序的互动与变革，还需要公民的法权意识的觉醒与实际行动，下面我们接着探讨这一问题。

二.现代法意识下的公民行动及非正式的法秩序

（一）法权意识与“为法权而斗争”

（1）法权意识的生长

解严前的台湾，随着市场经济的发展，市民社会随之生长壮大，民众的权利意识日益觉醒，认识到自己本身拥有各种基本权利以及人权，只有拥有权利，保障权益，才能真正寻得市民阶层所欲求的生活福祉。在通过民权运动人士等对实际的法秩序及现代法精神的宣传，其法意识逐渐清晰，意识到通过法律途径争取自己权利的可行性与必要性。八十年代的各种维权社会运动就是具体的例子。

而法意识的生长一方面固然靠公民自身在生活中体认，另一方面也需要有知识层对法理念的传播。在1986、1987年间，各类带有民主精神启蒙性质杂志、期刊如雨后春笋般的出现了，如《人间》、《当代》、《台湾文化》和《文星》以反文化垄断、反压迫为主题使民主精神、民主信念得到复兴和扩展，在社会民众中承担了民主启蒙的辅助功能。它促进运动组织本身的民主化，促进政府政治决策民主化，提高政策制订的透明度，切实制订符合民众要求的公共政策，扩大公民政治参与，改进政府的代表性机制，提高政府的代表性水平，传播民主知识。比如农业运动最终导致农业类行政部门人员的大量更换、《农业政策纲领》的出台和农民获得办理健康保险的权利，并缓解了长期以来“以农养工”、“工不能辅农”的尴尬局面。

两方面的影响使公民的法权意识得到加强和提高，这是行动的前提，也是新秩序形成的基础。那么法权究竟应如何被意识呢？可以说，法律与权利是密切相关。所谓“法权”就是人类生活秩序的一种联接物，他不但是秩序中的一种联接物，还是人类在城邦中的政治社会身位。如果说法律是一种法律规范的整体概念，其所规范的就是人类共同的生活权利（权限）则是一种由法律取得可以独自贯彻法律所保护利益（法益）的意志力。在威权国家，并没有固有的权利，个人的权利必须自国家才能取得。[8]公民要取得自己所要的权利，需要通过争取而得，即“为权利而斗争”，为“法权而斗争”，或者说为“法制而斗争”。根据台湾学者萧新煌教授的说法，台湾民权运动的出现可追溯到七十年代，基本上是针对威权体制，或者说具体针对所谓“戒严令”的一种反抗。这一时期发生的各种不同的属于民权运动范畴的社会运动，主要都是要求政府修改政策，并放松对社会的管制。而“其主要目的在于改变社会的现状，让新的观点，新的价值不断出现，并取代旧有的观点与价值。”[9]如果我们从法社会学的视角去理解，可以解释为是民众将思想世界中的理想法律图景所包含的现代法理念与法精神投射到起反抗性公民行动中，并将其作为行动的最终目标而欲求其实现，也就是说，由于台湾威权统治的特殊情况，民权运动中的社会运动与政治性的党外运动时常联系紧密，互相影响，互相协作，所以社会运动的民权运动就不仅体现为民众为自己的权利而斗争，还升华为“为法治而斗争”的境界，变成是要求秩序变革的行动。而公民自身在这种斗争行动中其法意识与法精神也得到加强与深化，对民众整体的法律信赖感乃至法律信仰的形成也具有重大的作用

法权是要通过斗争取得，斗争是法权的生命。[10]民众认识到了这点的时候，也就是行动开始的时候。行动不仅是公民为自己负责，争取自己的权益，更可以说是作为一个公民对公民社会所应有的义务。这种义务与公民的身份与人格密切相关，一个现

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